[核心提示] 社会在发展，法治在进步，现代的法治应当越来越理性，正所谓“法无明文不为罪”。正是出于这样的法治理念，当《一青年迷恋黄色网站被处罚》的新闻一露面，就受到来自社会各方的不同评论。评论的焦点集中在该案所涉及的个人隐私和处罚依据，这使我们从更深层次想到了法与道德及公权力与私权利的问题。
    
　　本期嘉宾
　　浙江省人大常委会研究室处长、法学硕士　汤达金
　　浙江省社科院法学研究所所长、法学博士　陈柳裕
    
　　关键词　执法依据
    [明镜周刊] 我们都知道，当前全国正在全面开展打击黄色网站的行动。从这个案例的情况来看，被处罚的青年是在单独上网浏览黄色网站。那么，我们首先要讨论的是，这样的处罚是否有依据？
　　汤达金首先，根据现行规定，公民上网——无论是在自己家里还是到网站，查阅、浏览淫秽、色情信息，都属于违法行为。公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条明确规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播宣扬淫秽、色情的信息。
　　其次，违法行为是不是一定都要给予处罚，这要具体情况具体分析。其一，《行政处罚法》明确规定：实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；违法行为轻微，没有造成危害后果的，不予行政处罚。其二，公民上网浏览黄色网站违反了公安部规定，该《办法》第20条也明确规定：违反法律、行政法规，有本办法第5条、第6条行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处5000元以下的罚款，对单位可以并处15000元以下的罚款。显然，如果仅仅是查阅，应当属于一般的违法行为，不构成行政处罚，不能进行罚款。
　　第三，对公民上网浏览黄色网站进行罚款处罚，缺乏法律依据。迄今为止，我国尚没有一部法律包括《治安管理处罚条例》明文禁止公民查阅、浏览色情、黄色信息；行政法规的规定也仅限于禁止“从事国际联网业务的单位和个人”查阅淫秽色情信息，即《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第13条。
　　由此可见，执法机关对公民上网浏览黄色网站的行为进行处罚，是执法机关基于对法律、行政法规的误解而导致的一种违法执法行为。
　　陈柳裕这一事件的处罚依据问题，可以从实然和应然两个角度进行解析。由于公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条和第20条均规定，浏览带有淫秽、色情内容的网络信息是违法的，并应给予相应的行政处罚。所以，从实然角度讨论处罚依据问题，并没有太多的实际意义。问题在于，公安部该《办法》有关浏览黄色网站是违法行为的规定，是否符合现代法制原则？如果符合，是否适用于本案？
　　在家、在外浏览黄网并留言，并没有本质区别。两者的根本区别在于“留言”。假如个人仅仅是上网浏览黄色网站，那么，学理上则认为两者具有性质上的相同性。如果没有“留言”，适用该《办法》对网民进行处罚，显然不妥。

　　关键词　道德范畴
    [明镜周刊]  个人上网浏览黄色网站或是看黄碟，可能许多人在不同的场合都有过这样的行为，但都是在私密的情况下进行的。那么，我们第二个问题就是，这是否属于个人隐私及道德问题，行政执法是否可以涉及道德问题？
　　汤达金公民特别是成年人，上网查阅、浏览色情、黄色信息，从本质上讲不应该是法律调整的范围。因为这种行为虽然可能会有一定的危害，影响个人的身心健康，但只要不传播、不宣扬，就不具有社会危害性，完全属于个人道德问题，甚至连道德问题都够不上，而仅仅是个人的喜好、好奇或者个人隐私问题。
　　陈柳裕关于公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的相关规定，有必要注意两点：其一，该《办法》将“查阅”淫秽、色情网上信息列为违法行为，超出上位法全国人大常委会《治安管理处罚条例》第32条“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的”范围。其二，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定，公安机关无权作扩大解释。公安部出台的《办法》也只是部门规章，无权制定限制人身自由的行政处罚。从后一层面上讲，报道中警方“抓获”违法嫌疑人，缺少法律依据。当然，我这里将“抓获”解释成了限制人身自由，如果本案的“抓获”是指依法传唤和讯问，则公安部门的行为无疑还是具有妥当性的。
    
　　关键词　深层思考
    [明镜周刊] 从以上这个案例我们还可以作一个深层次的思考，即“法无禁止皆可为”，这是一种私权利的体现，而在当今行政管理中，公权力与私权利的冲突时常发生。那么，在行政管理中应当如何依法行使公权力？
　　汤达金我认为，立法、立规时界定某种行为是否违法，其标准只能是这种行为是否具有社会危害性。某著名大学的一位法学教授说过这样的话：人生活在社会中总会有一些不好的东西、不良的信息存在，我们不提倡这种东西，法律和执法者也应该限制、减少这种不良信息的传播，却不能让公民不去看、不去接触，这样就过分了，法律应该留给公民自由的空间。要禁止公民某种行为，将该种行为规定为违法，这种行为必须是侵犯国家、集体的利益或者侵犯他人的合法权益的。违法行为的实质是对社会造成了危害和可能对社会造成危害。公民上网如果仅仅限于查阅色情网页，而没有传播行为，就不能说它危害社会和他人。同时，基于法律具有引导、倡导功能等方面考虑，我认为在制定法律、法规、规章时，应当积极提倡公民不查阅黄色网站，不浏览色情、黄色信息，也可以明文禁止公民查阅淫秽信息，但如果要设定处罚就必须十分慎重。总之，公权力的行使，无论是制定法律、法规、规章，还是在行政管理中，都应当始终保持一定的谦抑性，尽量的将空间让位于私权利。
　　陈柳裕如何看待国家权力，如何限制国家权力，如何行使国家权力，是我们建设社会主义法治国家进程中必须认真探讨的问题，而且是实践中必须予以认真对待的问题。过度地强调国家权力，强调国家对公民个人生活的干涉，必然会干涉公民的自由和权益。因此，在今天，一方面我们要认真对待权利，一方面也要认真对待权力，两者在某种意义上说，有此消彼长的关系，如何处理好这两者的关系值得我们认真思考。
　　尽管法律与道德的关系主要是一个立法问题，立法时应当充分考虑道德因素，有关道德因素应主要在立法层面加以解决，但需要注意的是，由于现实的法制和理想的法治之间存在很大的差距，执法过程中要正确处理“法”与“义”的矛盾。总体而言，执法人员应依照法律的“普遍性”、“一致性”的要求，对各种行为严格按照法律规定处理。因为，假如执法时经常地置法律的明文规定于不顾，而追求社会道德目标，那么法律就会形同虚设，这样，整个社会就无异于人治社会。所以，我们主张，既然公安机关的行为有法律依据（且不论该法律依据本身的设定是否具有合宪性还是合理性），它就不应该受到过多的指责。（红宪　整理）
    
　　[新闻背景]
　　一青年迷恋黄色网站被处罚

　　22岁的鲁某系湖北人，在温州洞头某企业打工。不久前，他闲着没事到该县北岙一家网吧上网，无意间进入一个黄色网站，电脑上的色情画面令鲁某“大开眼界”。此后，鲁某经常浏览黄色网站，他的举动也进入了公安机关计算机监察部门的视线。9月12日晚，鲁某来到某网吧，开始浏览黄色网站，时间过得飞快，直到深夜鲁某仍不罢休。当他看得津津有味时，几名公安民警突然出现，一举将他查获。事后，警方对鲁某进行批评教育，并予以行政处罚。据《温州晚报》
    
　　[案例回放]
　　延安夫妻看黄碟案

　　2002年8月18日深夜，陕西延安张某和妻子李某在家看黄碟，之后张某被突然闯入的民警带走。10月21日，张某被延安市宝塔区公安分局刑事拘留；11月5日，张某被取保候审；12月5日，张某被解除取保候审，宝塔分局撤销此案。张某从看守所回家后变得寡言少语，整天昏昏欲睡。妻子李某委托律师向有关部门讨公道。随后，宝塔区政法委、政府办、信访局和公安分局组成联合小组调解此事。
　　此案经媒体披露后在国内引起强烈反响，在2002年的最后一天有了最终结果。当事人与当地警方及有关部门达成协议：警方向当事人赔礼道歉；有关部门一次性补偿当事人29137元，并承诺将对本案有关责任人作出相应处理。
　　嗣后，当地公安机关对涉案民警作出了处理：宝塔区万花派出所所长贺宏亮及警长尚继斌待岗察看；警察任杰被清退出公安队伍。（红宪）
    
　　[专家点评]
    法治从尊重私权开始
    浙江大学法学院行政法教授　章剑生
    
　　近几年，我们社会中发生的一些事件让人颇感迷茫，如个人在黄色网站浏览色情图片受处罚便是一例。这一事件之所以引起社会的关注，是因为作为公权象征的警察介入其中，并追究了当事人的法律责任，而不少人认为仅仅是上网站浏览色情图片，没有传播、制作的行为，应当属于个人的私权，尤其是在家里上网浏览色情图片，就如同夫妻在家里看黄碟一样，更是公权所不能干预的私人领域。最近温州警方对浏览黄色网站的鲁某依法给予了行政处罚，再次引起了人们对公权究竟能够在多大范围内干涉私人权利之问题的关注。
　　现代社会确实需要强大的公权力来解决各种错综复杂的利益关系之冲突，“管得最少的政府是最好的政府”目前还是一种憧憬。今天的现状是：“政府把每一个人从摇篮管到了坟墓。”然而，我们同样也认识到，政府在现代社会中如此不可替代的地位决不能成为它可以“行者无疆”的理由。在政治自由主义支持下的法治理论架构中，“国家尊重和保障人权”为国家权力划出了一道明晰的外围界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民，“有限政府”因此得以产生和确立。为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。只有在公民权利和自由得不到有效保障的社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。充分地理解上述民主宪政理念，的确可以让我们从容梳理上述事件中隐含的种种难解之结。
　　对于个人在网吧或者家里浏览黄色网站的行为，国家是否可以干预？虽然我们有维持社会秩序、净化社会公德等种种理由，但最终它可以归结到公权与私权在法治社会究竟应当确立一种什么样的关系的问题。我注意到了警方在处理这一事件时引用的法律依据，即《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和国务院《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。虽然我对这两个规范性文件的合法性存有疑虑，但我在这里提出的问题则是：国家的立法究竟能在多大范围、多少深度介入个人的私权领域？涉事者一句“没有制作、传播色情网站，只是上网浏览一下难道妨碍谁了”的诘问，是否可以引发我们对上述两个规范性文件的正当性作一点理性的思考呢？
　　我们的社会是一个公权占据绝对优势的社会，个人私权的诉求一直处于理不直、气不壮的窘境。公共场所一个戴着“治安”或者“联防”袖章的人，他可以对任何一个不顺眼的人进行“合理”性的怀疑和盘问，一句“哪里来的？”责问，让多少人心惊肉跳。这样的场景不是在我们的日常生活中不断重复着吗？同样，警察把在私室里看黄色碟片的夫妻带进派出所拷问，这样的事情不是在我们的现实生活中发生了吗？支撑着这些行为的思想观念究竟是什么？对此我们是否有过真诚的自我反思？我们凭着崇高的热情，借助于公权去规范私人生活中的道德行为，满以为可以换得社会民众的一片喝彩，殊不知如此“致命的自负”却让多少个人失去了做人的尊严，同时，社会民众的道德水平也并不因此获得了有效的提升。
　　几千年的专制统治，令公权贬低乃至否定人的尊严成为一种理所当然，即使蜷缩在私人的卧室角落里，仍然避不开被公权的任意践踏。我们社会步入法治进程之后，从国外引入了许多先进的法律制度，但实际效果似乎并不彰显。因为，在私权还没有被国家充分尊重的状况下，即使引进了法治国家全套的私权保障制度，也只能起到某种装饰意义上的效果。